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18 de Agosto de 2017

“Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988” - uma análise

Fábio Peres, Estudante de Direito
Publicado por Fábio Peres
há 2 anos

Considerações iniciais

A vinculação dos direitos sociais ao ordenamento jurídico brasileiro diretamente no texto constitucional, dando-lhes o status de direitos fundamentais, é assunto extremamente polêmico, dada a dificuldade decorrente de se viabilizá-los de forma efetiva. Tal situação ocorre devido às controvérsias a respeito da forma e conteúdo que uma Constituição deveria ter, enquanto texto normativo e direcionador da realidade brasileira.

Uma reflexão a esse respeito, pois, se faz necessária.

Direitos sociais e o objetivo do Constituinte

Num exame superficial do conteúdo do texto constitucional verifica-se que o objetivo do legislador foi, além de caracterizar os direitos sociais, definir as obrigações do aparato estatal e delinear os rumos que poderiam ser tomados pela nação. Neste contexto, destacamos a ênfase no contorno de direitos sociais positivos (prestacionais) quanto objetivos (defensivos), ainda que seja relativamente confusa sua classificação.

Uma vez que procuramos entender qual a definição de direitos sociais adequada ao perfil constitucional brasileiro, percebe-se que é necessário que se respeite a vontade do Constituinte, na medida em que os direitos sociais se constituem como compensação necessária pelas desigualdades presentes na sociedade. Justificamos tal consideração pelo fato de que também são sociais direitos que asseguram a liberdade ou a proteção de bens jurídicos, reservando-os para segmentos da sociedade consideravelmente mais vulneráveis por motivos de ordem social e econômica; caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores, mesclados aos direitos humanos e fundamentais em inúmeras situações constatadas na História humana, bem como outros direitos que são alçados à condição de cláusulas constitucionais, como os oriundos de tratados internacionais (ainda que seja apenas tratado como norma supralegal).

O regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais sociais e sua aplicabilidade

Para entender a importância dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais e a necessidade de sua aplicação como direitos constitucionais se faz necessário entender que os direitos fundamentais somente podem ter esse status graças ao privilégio a eles concedido no contexto constitucional.

Não podem ser negociados pela atividade parlamentar, nem contestados dentro de um ordenamento jurídico; antes, porém, são preservados de mudanças, pela existência em nossa ordem constitucional das “cláusulas pétreas”, imutáveis por definição. Ainda que se tente esvaziar tal significado jurídico, seja pela expressão literal ou pela interpretação sistemática e teleológica do texto, chegaremos à mesma conclusão, da importância desses dispositivos e da necessidade de mantê-los intactos dentro de nosso ordenamento jurídico.

E como podemos incluir os direitos sociais nessa singular categoria? Através da forte linha que une os direitos previstos no artigo 5º e os que estão descritos nos artigos 6º e 7º, visto que os direitos relativos à coletividade são também, na essência, direitos individuais, e que, portanto, também poderiam ser agrupados nas categorias de direitos fundamentais preservados pelo status constitucional de “cláusula pétrea”.

Apenas através de uma interpretação sistemática seria possível encontrar resposta satisfatória para se definir quais dispositivos constitucionais são realmente imutáveis. Desde o preâmbulo do texto constitucional, aliás, se coloca grande ênfase nos direitos sociais como objetivo permanente de nosso Estado, ao lado dos direitos individuais, e que entre os objetivos do Estado Democrático de Direito constituído em 88 se encontram a cidadania, a soberania e, com igual relevância, a dignidade da pessoa humana. Por essas observações já seria possível considerar que o Estado daí formado é, na sua essência, social, daí podermos afirmar a existência de direitos fundamentais sociais, equiparados aos direitos fundamentais individuais no seu status constitucional de “cláusula pétrea”.

Outro aspecto relevante diz respeito aos direitos individuais que são fruto de expressão coletiva, como os direitos ao voto, saúde, assistência social e tantos outros que são coletivos e individuais ao mesmo tempo. Acrescente-se, ainda, que não se pode obrigar a carta constitucional a tratar direitos de formas distintas, principalmente pela natureza do Estado que se quis construir em 1988, de cunho fortemente social.

Ressalte-se que o objetivo da transformação das cláusulas sociais da Constituição em cláusulas pétreas obedece a causa das mais nobres, a saber, impedir a destruição dos elementos essenciais da carta constitucional, e garantir que as decisões tomadas pelo Constituinte sejam levadas em seu caráter mais evidente. Querer que os direitos sociais sejam passíveis de discussão é, principalmente, uma agressão ao princípio da dignidade humana, que é base do Estado brasileiro e de seu ordenamento constitucional.

Direitos sociais como direitos exigíveis

Fala-se, entre os juristas, que uma Constituição deve ser acima de tudo possível de ser executada. É a chamada “reserva do possível”, que indiretamente tem sido usada como ataque ao caráter fundamental dos direitos sociais pela necessidade de sua efetivação.

Esse aspecto é verdadeiro. Mas também é verdadeiro o fato de que os direitos, sejam eles subjetivos ou objetivos, tem um determinado custo para a sociedade – e, da mesma forma que os direitos sociais, os individuais também se convertem em prestação obrigatória para o Estado. Observe-se, também, que a relevância dos direitos prestacionais torna seu custo amortizável para o Estado, na medida em que ocorre retorno econômico efetivo na consolidação de direitos sociais para o cidadão.

Outro aspecto relevante diz respeito aos limites dos direitos sociais, que é definida pela própria “reserva do possível”, a saber, só se deve dar direitos no limite do que o Estado pode cumprir. Não obstante a necessidade de se manter o equilíbrio econômico e a capacidade real do Estado cumprir seus objetivos, vale dizer que a “reserva do possível”, ao mesmo tempo em que impõe limites aos direitos fundamentais, também os assegura, já que há um limite mínimo e um limite máximo para a prestação do serviço ao cidadão.

Devido às grandes dificuldades em se manter um gerenciamento efetivo das demandas econômicas oriundas de direitos sociais, é mister que se desenvolvam mecanismos adequados para gerir, de forma democrática, o orçamento público e a administração das políticas públicas em geral, na esfera administrativa ou legislativa. Faz-se necessário, ainda, dar condições para a efetivação das tutelas coletivas, proporcionando tratamento mais isonômico e racional a esse sistema, e eliminando eventuais hipóteses casuísticas ou de insegurança que dão impacto no sistema de políticas públicas; é de suma importância, ainda, que se garanta o cumprimento dos princípios da moralidade e eficiência no trato com a coisa pública, bem como a publicidade e transparência dos atos de Estado.

Utiliza-se a “reserva do possível” como argumentação para inibir a aplicação dos direitos sociais; esquecem-se, contudo, de dizer que é obrigação do Estado garantir sua existência, assim como dos direitos fundamentais como um todo. A própria existência de um mínimo necessário para garantir a sobrevivência do indivíduo já é, por si só, argumento para que se procure garantir a “produtividade” dessa reserva.

De tal forma que o possível, em última instância, tem que se submeter às exigências do texto constitucional, e não o contrário.

Considerações finais

A evolução do Brasil em termos constitucionais desde 1988 tem revelado que, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, estamos construindo uma prática jurisdicional comprometida com os direitos sociais fundamentais e a garantia de um regime jurídico-constitucional compatível com essa realidade. Este fenômeno está se dando pela equiparação dos direitos sociais aos direitos fundamentais aos direitos sociais, ainda que eventuais objeções estejam sendo consideradas, e pela tutela constitucional cada vez mais evidente dos direitos fundamentais sociais, necessária para a construção de uma sociedade que tem a cidadania como base, e para o delinear de um ordenamento jurídico comprometido com esse tema.

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2 Comentários

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Dr. Fábio, a questão da reserva do possível não é apenas um mero obstáculo por parte do Poder Púbico à concretização dos direitos sociais, mas uma triste realidade técnica, fática e econômica, posto que não há recursos suficientes para atendimento de todas as necessidades, mormente aquelas em que o caráter individual se sobrepõe ao caráter público da atuação estatal. Utilizando um exemplo bem simplório, imagine um município que não tem fontes de arrecadação suficientes, vivendo quase que exclusivamente dos repasses constitucionais (fundo de participação) e que seja obrigado por ato judicial a fornecer medicamento / tratamento médico para um único paciente cuja despesa equivalha a um quarto de todo o orçamento municipal, não só para a saúde, mas para todos os serviços. Flagrantemente verifica-se que a reserva do possível se encontra solapada, não sendo justo, lógico e razoável admitir que um único cidadão, por mais severo que seja sua condição de saúde, possa dispor de recursos escassos em detrimento de toda a coletividade. Ok, reconhece-se a solidariedade entre os entes federativos, mas a prática judicial consolidou que o município, por ser o ente federativo mais próximo da cidadão, deve ser incumbido de tal responsabilidade, buscando-se, se for o caso, solução administrativa junto aos demais entes federativos. Reafirma-se, assim, que a reserva do possível não é apenas tese de defesa ou obstáculo a efetivação de direitos sociais, mas verdadeiro entrave técnica a efetivação indiscriminada de direitos sociais (destaque-se a expressão indiscriminada). Não é uma crítica ao texto, mas, ao contrário, tão somente a inclusão de mais um argumento para enriquecer o debate. continuar lendo

Agradeço o aparte, dr. Júlio. Particularmente, considero que uma das grandes falhas na nossa federação está em justamente deixar de dar aos municípios os recursos necessários para que realize seus deveres constitucionais - ou permitir que municípios existam sem que estes tenham autonomia financeira plena, como ocorre hoje. Ressalve-se que atualmente há muito mais restrições para criação de entes federados, mas os excessos imediatamente ocorridos após a promulgação da Constituição de 88, em que se criou municípios a esmo, sem estudo de viabilidade, são praticamente impossíveis de ser modificados no ordenamento jurídico atual (para desgosto dos que desejam um Estado funcionando da forma que deveria). continuar lendo